2019年，摆脱了诸多乱象的直播行业迎来成熟期，平台间的竞争和离场为市场带去了全新的活力。据艾瑞网曾发布的《2019中国游戏直播行业研究报告》显示，预计2020年中国游戏直播平台市场规模将达到235.5亿元，增长率为32.6%。2020年初，疫情的出现令诸多行业停摆，不过在宅经济的推动下，直播行业得以逆势前行，进一步加快了深度商业化进程。

　　作为当代新媒介形式，游戏直播的出现促进了网络游戏的传播，对游戏产业的发展也起到了一定的推进作用，但早期一系列问题的出现，也引发了诸多乱象。

　　我国游戏直播行业早期发展较为迅速，从“一片荒芜到充满生机”时间不超过一年。也正因如此，国内直播行业经历了一段时间的“野蛮生长”。同时，我国法律关于作品独创性认定上又缺乏统一有效标准，此举致使网络游戏直播的著作权侵权、不正当竞争等问题，成为了长期困扰行业的“老大难”。

　　游戏厂商对游戏享有著作权主张

　　关于网络游戏直播版权问题，民间始终存在着不小的争议，其争议点在于“网络游戏是否享有著作权法的保障?主播在游戏中生产了直播内容，那么主播是否应享有直播内容的权益?直播平台内玩家未经厂商授权，其直播行为是否侵犯游戏本身的著作权?”等，早些年国内学者及法律人士意见莫衷一是，近半年才逐渐统一。

　　2019年9月19日网络游戏内容知识产权保护研讨会上，对外经贸大学卢海君教授围绕游戏直播版权问题的发言被诸多专家学者认同。他坦言“在文娱产业生态链条中，作品的创作、表演、传播的权利分配与授权许可制度是非常清晰的，各个平台对作品的使用均需要获得相应权利人的许可。而网络游戏作为智力成果也受到相应保护，后续的开发和使用理应获得网络游戏开发者的许可。部分人将游戏直播定义为转换性使用，但游戏内容依旧属于类电作品，无论是美国的三步检验法，还是我国的法律规定与司法实践，均认定其不构成大规模转换合理使用，所以游戏厂商对其享有著作权主张”。

　　2020年4月26日，中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会(秘书处设在重庆市高级人民法院)和西南政法大学共同主办了中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，会上最高人民法院知识产权审判庭审判长秦元明肯定了网络游戏作为类电作品的态度。

　　他表示：“在网络游戏保护问题上，热点案件不断涌现。最高人民法院对游戏案件以及涉及到的法律问题非常关注。我个人觉得仅就著作权问题来说，很难将所有游戏都归为一类，应该具体问题具体分析，一些大型游戏可能含有文字作品、美术作品、音乐作品，如果符合法定条件的话也可能会构成类电作品的。在解决相关问题时，要处理好著作权客体的相对封闭性与权利的相对开放性的关系”。

　　此前很多人将“固定性”概念列为游戏动态画面作品属性认定的反向论据，在会上也得到了一定的澄清。如中国社会科学院教授、中国知识产权法学研究会常务副会长李明徳所言，网络游戏动态画面因不符合“固定性要求”而不受到类电作品的保护本身就是一个伪命题。即使是在对作品固定性存在明确规定的美国，网络游戏构成视听作品也早就已经成为一种广泛的司法和行业共识。

　　美国对于直播版权问题态度明确，且有实际案例支撑。美国曾在2015年，针对Faker签约的直播平台Azubu控告玩家使用《英雄联盟》OB功能，在Twitch公然直播Faker游戏画面谋私利的行为进行审判，而后《英雄联盟》开发商Riot公司停止了该玩家的播出行为，并强调自己对于内容版权的自主权。此案件表明了国外司法机构的态度，即认同网络游戏直播版权归游戏厂商所有。

　　国内现行法律态度明确

　　若想对网络游戏直播版权问题有一个清醒的认识和决断，首要一点就在于了解国内现行法律的态度。

　　2020年4月，广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》(以下简称《指引》)，对网络游戏纠纷案件的权益保护、侵权认定和赔偿原则作出明确规定。

　　其中第十七条写到：“本指引所称游戏画面，是指网络游戏运行时呈现在终端设备的由文字、声音、图像、动画等游戏元素构成的综合视听表达。运行网络游戏某一时刻所形成的静态画面，符合美术作品构成要件的，应予保护。运行网络游戏某一时段所形成的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护”。

　　《指引》的出现很大一部分参考了国内此前的司法裁决，中山大学李扬教授表示，“《指引》是广东法院基于大量游戏案件司法实践的全面总结，对网络游戏领域诸多长期存在争议的热点及难点问题进行的司法回应。”诸多争议中，最具参考意义的莫属网易诉华多(YY)“梦幻西游”网络直播侵权案和腾讯为代表提出的[字节跳动应立即停止通过“头条”APP、toutiaoimg.cn域名传播(以非直播方式)带有“王者荣耀”名称的《王者荣耀》游戏录制视频]诉前行为，两起游戏版权案件。

　　两起案件对行业影响颇深，其判决结果也较为明确。前者，广州知识产权法院一审判决被告yy停止通过网络传播《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面，赔偿原告网易公司经济损失2000万元。后者，重庆自贸区人民法院依法判决字节跳动立即停止通过“头条”APP、toutiaoimg.cn域名传播(以非直播方式)带有“王者荣耀”名称的《王者荣耀》游戏录制视频。

　　广州互联网法院曾发布文章叙述两起案件的法律依据，关于游戏画面作品属性，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。游戏画面符合作品构成要件。同时具备独创性、可复制性、以及属于文学、艺术和科学领域内思想或者情感的表达，应受著作权法保护。

　　对于是否符合侵害著作权和构成不正当竞争两项指控，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

　　由此可知，现行法律对于游戏画面是否受著作权法保护持肯定态度，因此其权利应由著作权人享有，倘若平台未取得授权，有计划、有组织的进行游戏直播行为，以达到商业获利的目的，其行为就构成了侵害著作权和不正当竞争。

　　取得厂商授权是直播行为的前提

　　《广东高院《指引》下发 游戏版权争议落下关键一锤》一文中，对两起案件的脉络进行了清晰化呈现，并指出两起案件的出现使游戏版权的争议不再限于游戏厂商与游戏厂商之间，而上升至游戏厂商与内容平台之间。这也是民间争论中“主播是否应享有直播内容的权益?未经厂商授权主播直播行为是否侵犯游戏著作权?”问题的核心来源。

　　此前，清华大学法学院副教授崔国斌曾公开对主播权益进行了大致梳理，他表示“如果游戏主播是出于非商业性质展示其游戏水平的传播，则属于合理使用。但游戏主播若长年累月通过展示游戏画面来获得相应报酬，这就是商业行为。如果未和版权方商议，则会涉及侵权，版权方拥有维权的权利”。

　　网络游戏知识产权司法保护研讨会现场，部分专家学者对此事进行了更为深入的探讨。在他们看来，主播与直播平台之间的权利界定，首先要查明游戏直播行为是否符合合理使用。对此，西北政法大学焦和平教授提议从已有的“认定标准”依法判决。

　　焦教授认为，依据现行《著作权法》第22条的规定，游戏直播行为无法构成合理使用。对于理论界所提及的“转换性使用”是否合理，焦教授也持反对态度，一方面“转换性使用”在我国不存在任何适用依据，现行立法、司法解释、司法政策文件等都未曾提及这一概念，另一方面在“四要素规则”存在巨大使用疑义的情况下，作为其配套制度的“转换性使用理论”更不应被我国司法机关所采纳。

　　至于主播是否应享有直播内容的权益，其前提在于游戏直播行为是否构成新的创作。对此专家学者的态度较为统一，如广东省高级人民法院知识产权审判庭庭长助理陈中山指出，大多数主流游戏预留给玩家探索的自由度都比较低，玩家难以形成独创性表达。在现行《著作权法》下，以游戏动态画面对游戏进行整体化保护是经过司法实践检验较可行的路径。将游戏连续动态画面整体认为是类电作品的思路，是更加化繁为简的做法。以此为依据，玩家不能构成表演者，自然无法享有直播内容的权益。

　　关于这一点《指引》中也有明确规定。如第十九条：若直播画面伴随的主播口头解说及其他元素仅系对相关游戏过程的简单描述、评论，不宜认定该直播画面独立于游戏连续动态画面构成新的作品。

　　第二十条：若游戏画面系游戏程序根据游戏用户操作指令、按既定规则调用游戏开发商预先设置的游戏元素自动生成，该用户操作行为不属于创作行为，不影响对游戏画面的定性判断。

　　言外之意，现行法律认为游戏用户相关操作并未脱离游戏主体本身，虽有自身的内容，但构成视频的实质部分仍未游戏，且超出了引用的合理限度，因此对游戏的整体画面无法享有著作权。主播若想进行直播以及短视频的商业化行为，必须取得游戏厂商的授权。

　　写在最后：

　　当下的游戏直播行业虽然摆脱了“野蛮生长”，但较比其他行业仍然很年轻，且行业中的诸多乱象也在时时刻刻提醒着每个人，版权保护，不容含糊，应做到早发现，早纠正。

　　在网络游戏知识产权司法保护研讨会结束时，孙海龙法官特别强调：“司法者需要牢记著作权法的立法宗旨“鼓励作品的创作与传播，促进社会主义文化和科学事业的发展繁荣”，网络游戏知识产权保护要有利于我国游戏产业的发展壮大;要贯彻利益平衡思想，将网络游戏产业链条上的多方主体利益都纳入考量范围之内，尤其是上游的游戏开发商和下游的普通游戏消费者权益。”

　　此前，曾有人对游戏厂商合理维护版权一事进行污名化，将正常伸张相关权益与妄图垄断挂钩，混淆概念颠倒黑白。诚然，在直播行业中，不同的角色对于内容授权的态度会因为立场的不同而有截然相反的诉求，此时司法的严谨和公正就成为了正确判决的准绳。随着《指引》的出台，多方围绕版权问题错综复杂的关系得以厘清，对于那些以损害某一方利益为前提只谋求自身发展的行为也能够及时制止，进而将直播行业导向更为正常的轨道。

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